STF julgou inconstitucional lei municipal que reduziu base de cálculo do ISS

No dia 28 de agosto de 2020, o STF julgou inconstitucional o artigo 41 da Lei Complementar 118/2002 do Município de Barueri (SP). Na redação dada pela Lei Complementar 185/2007, havia sido fixado alíquota reduzida, por meio de abatimentos na base de cálculo do ISS.

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A decisão foi tomada em análise de agravo regimental interposto na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 189, ajuizada pelo Governo do Distrito Federal.

O relator do caso, em 2011, havia segado o seguimento à ADP, pois entendeu que é inadequado um ente federativo apresentar esse tipo de ação para questionar lei municipal relativa à base de cálculo de tributo. De acordo com o ministro, não existe risco concreto ao pacto federativo a fixação por município, da base de cálculo do ISS. O relator manteve essa posição ao votar pelo desprovimento do agravo regimental apresentado pelo Distrito Federal.

Princípio federativo fiscal

O voto divergente do ministro Edson Fachin, foi o que prevaleceu no julgamento. Ele afirmou que havia violação do princípio federativo fiscal. Citou a decisão de 2016, em matéria praticamente idêntica, em que o STF considerou inconstitucional uma Lei do Município de Poá (SP), que reduziu a base de cálculo do ISSQN.

Na ocasião, foi definido que, por se tratar de matéria reservada a lei complementar nacional, (artigo 146, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal), a lei municipal não pode fixar base de cálculo de imposto.

Segundo Fachin, a Lei de Barueri estabeleceu que o ISSQN deveria incidir sobre o preço do serviço, excluindo os tributos federais relativos a prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos.

Desta forma, invadiu a competência legislativa da União, pois a Lei do ISSQN (Lei Complementar federal 116/2003) é categórica ao considerar como base de cálculo o preço do serviço, sem nenhuma outra exclusão que não a definida no inciso I do parágrafo 2º do artigo 7º.

De acordo com o ministro, os tributos federais que oneram a prestação do serviço são embutidos no preço do serviço, independente do destinatário ou da qualificação contábil dada a eles, por este motivo, compõem a base de cálculo do tributo, por falta de previsão em contrário da lei complementar nacional.

O ministro afirmou: “Se cada um dos 5.561 municípios brasileiros definisse o que pode ser incluído na base de cálculo do ISS, surgiria uma miríade de leis municipais que ora incluiriam, ora excluiriam ingressos na base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza”.

Fachin também aponta outra inconstitucionalidade, que é a ofensa à alíquota mínima estabelecida para o tributo, no artigo 88, incisos I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais que resultasse, direta ou indiretamente, na redução dessa alíquota.

Divergência em parte

Segundo o post original do STF, O ministro Dias Toffoli divergiu em parte do ministro Edson Fachin para determinar o seguimento da ADPF, mas sem julgar a ação procedente.

Nesse caso, seria aberta a possibilidade de o relator analisar eventuais preliminares de mérito não apreciadas na decisão monocrática e, avançando-se na análise do processo, serem feitas sustentações orais pelas partes.

Fonte: STF.