STF decide que não incide ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica não utilizada
Por maioria de votos, o STF decidiu que a demanda de energia elétrica contratada, mas não utilizada, não deve ser incluída na base de cálculo do ICMS.
O recurso foi negado pelo plenário ao estado de Santa Catarina, dando ganho de causa para os contribuintes. Este entendimento já vinha sendo adotado pelo STJ.
Tese Fixada
A seguinte tese, com repercussão geral, deverá ser seguida por todo o judiciário do país:
“a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.
Origem do caso
O caso chegou à Corte em 2008 e teve seu encerramento por meio de plenário virtual. O tema é discutido no Recurso Extraordinário 593.824, pelo qual o estado de Santa Catarina recorreu do acórdão do TJSC, que determinou que uma empresa não pagasse o ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.
Entenda a discussão:
A alegação do estado é que o ICMS deve incidir sobre a tarifa cobrada do consumidor, englobando tanto a demandada quanto a energia consumida, pois o valor total da operação inclui os dois valores.
Apresentando como razões do recurso: “O consumidor não está pagando apenas pela energia oferecida, mas também remunera a companhia elétrica pela garantia de receber uma cota mínima de energia, que lhe permite programar e operar seu empreendimento”.
O ministro relator do caso citou a jurisprudência consolidada no STJ, no sentido de que a disponibilização de potência elétrica gera custos à concessionária, e deve por isso ser paga integralmente. Porem não corresponde ao consumo de energia elétrica, que é o que foi utilizado com a ligação de equipamentos e maquinários, podendo ser maior ou menor do que o que foi disponibilizado.
A demanda contratada é a disponibilização de potência do sistema de energia, um instrumento geralmente utilizado por grandes indústrias e empresas, por exemplo, quando precisam de uma alta quantidade de energia para ligar várias máquinas ao mesmo tempo. Assim, a empresa contrata certa quantidade de energia, mas nem sempre utiliza tudo o que contratou.
De acordo com essas informações, gerou-se uma discussão na Justiça.
OS fiscos estaduais entendem que o imposto deve incidir sobre toda a energia elétrica contratada. Do outro lado os contribuintes entendem que o ICMS deveria incidir apenas sobre a energia efetivamente utilizada.
A Súmula 391, foi fixada em 2009 pelo STJ, dizendo que “o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. Porém o STF ainda não havia se pronunciado sobre o tema.
O relator do caso reiterou o entendimento do STJ, dizendo que o consumo de energia não se depreende da disponibilização da potência, e sim de seu efetivo uso.
Devido a isso, entende que o acordão do TJSC “não destoa da atual ordem constitucional, porquanto o imposto deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo a negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada”.
Fonte: Conjur.
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